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    以非全日制之名行全日制用工之實,判例分析

    2018-6-19 職場矛與盾
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    【案情】

      宋某于2015年12月1日入職A公司,雙方簽訂一份《非全日制用工勞動合同書》,雙方約定:工作時間折算平均每日工作四小時,累計每周不超過二十四小時;A公司按每小時10元計酬,按周向宋某支付工資,工資結算周期最長不超過十五日。合同約定都是按照非全日制用工的規定進行的,并且A公司也不用給宋某繳納社保費(工傷除外)。宋某因A公司口頭解除與其之間的勞動關系,辦理了離職手續。2017年4月5日,宋某申請仲裁,請求仲裁裁決雙方之間為全日制用工,并且要求A公司按照全日制職工待遇賠償損失。仲裁裁決確認雙方存在全日制勞動關系,但是賠償沒有得到滿足,宋某提出訴訟。

    【審理】

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    圖片來源于網絡

      一審法院認為,非全日制用工的判斷不能僅憑簽訂的勞動合同名稱這一形式要件,而應看用工形式是否符合上述工作時間的規定,A公司并未提供考勤表等證據證明宋某每日工作的時間,亦無證據證明宋某每日能在四個小時內完成工作任務,且仲裁裁決書已認定雙方之間屬于全日制用工,A公司并未對上述裁決提起訴訟,視為對仲裁結果的認可。法院認定宋某與A公司的勞動關系屬于全日制用工。

    【評析】

    一、如何正確區分全日制用工和非全日制用工?

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    (一)工作時間。非全日制用工與全日制用工本質區別是工作時間。《勞動合同法》第六十八條規定,“非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式”。《勞動保障部關于非全日制用工若干問題的意見》第1條作了進一步的規定,“非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時累計每周工作時間不超過30小時的用工形式”。因此,工作時間是區分全日制與非全日制用工的關鍵。

    (二)薪酬管理。勞動報酬支付周期是區分全日制與非全日制用工的另一要素。《勞動合同法》第七十二條第二款規定,非全日制用工工資的支付周期最長不超過15日。在實踐中,法院不會僅薪資發放周期超出15日的法定期限而認定為全日制用工,非全日制用工的判定還要結合工作時間來具體認定。

    二、認定為全日制用工的職工可主張哪些賠償?

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    非全日制用工簡單方便、節約成本,但是如果用人單位以非全日制用工名義進行全日制用工,那么勞動者在解決勞動關系時可以主張以下賠償:

    (一)勞動者可以主張未簽訂書面勞動合同二倍工資差額。《勞動合同法》第八十二條第一款規定,“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍工資”。

    (二)勞動者可以主張未休帶薪年休假工資補償。《職工帶薪年休假條例》第二條規定,“機關、團體、企業、事業單位、民辦非企業單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續工作1年以上的,享受帶薪年休假”,第五條規定,“對職工應休未休的年休假天數,單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬”。

    (三)勞動者可以要求賠償未繳納社保費的損失。《勞動法》第七十二條規定,“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險,繳納社會保險費”。繳納社保費是用人單位的強制義務,主要包括養老保險、醫療保險、失業保險、生育保險等社保損失。

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    (四)勞動者可以要求違法解除勞動合同的賠償金。《勞動合同法》第八十七條規定,“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的,應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金”。

    (五)勞動者可以要求支付加班費。《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條規定,“勞動者主張加班費的,應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據,用人單位不提供的,由用人單位承擔不利后果”,勞動者應當提供加班的證據。

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